例2甲为著名出版社,乙为著名作家,甲乙签订了出版计划,约定由甲出版乙的新作。
这些机关所提出的审查请求可以直接由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。如果全国人大常委会过于积极地针对国务院及地方人大开展立法监督权,而又无视自身立法质量问题,最终立法监督行为的正当性将会受到质疑。
[49] 其实,如果提供一个相对宽松的环境,这样的监督是可以实现的。进入专题: 法规审查制度 。按照上述规定,国务院如认为行政法规违反上位法可以提出审查请求。[57]一年后,十二届全国人大常委会第六次会议通过了《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》。[57]参见李勇钢:《专访律师浦志强:为什么呼吁废除劳教制度》,载《华商报》2012年11月23日,第A1版。
事实上,无论在《立法法》制定之前,还是其实施之后,均存在类似的、更为柔性的监督方式。[52]提出主体是否为法规的适用对象?其相关权利是否受到争议法规的限制和影响?其是否需要一个具体的案件作为提出审查的前置程序要求?何时可以提出审查建议?是否需要在建议书之外提供相关的证据?所有这些可能限制申请者资格的条件均未明确加以规定。是故,有必要对大数据于市场竞争的逆向激励作用作出系统分析,并就由此引出的大数据市场的垄断问题展开理论与实践的研究。
[37]由于缺乏针对该数据库安全的外部措施,目前只能依靠经营者自身不断优化数据安全保护措施来提供一定的保障。即消费者利益的保护非竞争法实施的反射利益,而是其实施的直接利益。不可否认,大数据作为附加的竞争优势已对原有市场的竞争秩序产生了重大影响。[24]不相关市场是相对于相关市场而言的一个概念,传统竞争法根据损害理论界定相关市场,以相关性理论为基础,强调围绕受诉行为确定相关的市场,不相关市场恰好则是与受诉具体行为无关的市场,或者不具有显著相关性的市场,该市场与受诉行为缺乏相关性,与相关市场概念范围相对立。
[43]参见张平:《〈反不正当竞争法〉的一般条款及其适用——搜索引擎爬虫协议引发的思考》,《法律适用》2013年第3期。然而,不可否认,风险也因此暗埋于下。
[39]又如,因Facebook滥用个人数据,德国反垄断当局考虑对其进行处罚。(二)大数据对市场竞争的逆向激励风险 承前所述,大数据之于市场竞争的功能展现是多维度的,在对经营者参与市场竞争起到正向激励作用的同时,亦给市场竞争利益及相关利益埋下了潜在风险,其中由大数据垄断引发的个人隐私安全问题已经引起了广大用户和监管当局的关注。当恶意使用他人的个人信息时,被侵害人往往诉诸民事法律来解决隐私保护问题,严重者甚至借助于刑事法律的保护。因应大数据对市场竞争所产生的正向激励价值,以及可能产生的逆向激励风险,有必要明晰大数据在竞争法上的属性,并在此基础上调整竞争法的规制理念、前展规制的逻辑起点。
笔者认为,在广义和狭义两个层面来阐释大数据的内涵与属性其实更有助于明晰大数据与市场竞争的关系,以及其在竞争法上的意义。[20]同样,对于数据的财产性也是争议颇多,有学者认为,数据因其非客体性,不具有独立的经济价值,而不具财产性,[21]但是,随着以贵阳大数据交易所为代表的数据交易市场的开启,可以预见,相关争议可能会成为过往,抑或会变得更加激烈,也就是说,数据的经济性是否可以证成其财产性仍需要更进一步的分析论证。在此过程中,作为互联网技术和资源的大数据将原本不存在直接竞争关系的市场联系起来,成为原有产品市场上经营者附加的竞争优势,此时在原有的产品市场上,看似微软并没有兼并直接的竞争对手,也不存在明显的算法技术优势,但其背后依托领英平台亿级用户数据流的支持,通过大数据优化现有算法更好地收集和分析了数据,从而实现了自我优化和创新,凸显出雪球效应价值,[30]同时,在看似公平自由的产品市场上,微软已经建立起了巨大的技术优势和数据资源来进一步巩固其对用户的吸附力。[65]有关竞争法实用性和权威性之间关系的讨论,参见陈兵:《从继受到自主创新:19世纪下半叶美国法上垄断概念研究》,《中外法学》2010年第2期。
国家机关行使职权公开个人信息的,不适用本条规定。大数据在当前市场经济运行中所展现出的正向和逆向激励已不能仅将其单纯地作为数据概念的下位概念来看待,在此前提下,对大数据所涵盖的法律属性进行独立讨论与深入研究成为必要。
于此情形,在当前竞争法规制理念和框架之下,竞争规制机构尚难以依法有效地介入相关的调查与审查,由此放任了对未来市场上自由公平竞争秩序的预期损害行为的发生。当然收集数据的方式并不只是通过应用渠道收集,还可通过网络爬虫获取用户浏览网页的记录等方式,随着大数据技术的日臻成熟,数据收集方式将会更加的多样。
[60] 虽然韩国高通案与本文讨论的大数据对竞争法规制方式的挑战并不契合,甚至有些风马牛不相及,缺乏佐证力,但是若从该案所涉及的商业模式与单项行为之间的有机联系分析,案件折射出的对一手托两家(基带芯片制造商和手机制造商)式的具有市场优势力的平台型经营者的规制,绝不能仅就某单项行为或某单一市场结构而采取行为规制方法或结构规制方法,必须对经营者的诸多市场要素,如市场地位、经营行为、商业模式等采取系统规制,尤其是在大数据技术与资源的实际运用中往往关联互联网平台企业的运行,传统的以市场结构和经营行为为主要分析对象的规制思路和方法亟待升级,整体的系统规制方法有待进一步明确化、精细化及专业化。如果不能对大数据本身的法律属性进行阐释,那么围绕大数据所展开的一系列法律适用探索将会发生混乱。[45]可见,数据源闭锁对市场上其他经营者而言具有十分危险和难以识别的潜在的反竞争限制。[4]See Bruno Lasserre, Andreas Mundt, Competition Law and Big Data: The Enforcers View, Italian Antitrust Review, (1), 2017, p.88. [5]参见梅夏英:《数据的法律属性及其民法定位》,《中国社会科学》2016年第9期。[44]美国西东大学法学院(Seton Hall University School of Law)的讲席教授爱德华S.亨德里克森(Edward S. Hendrickson)也持相似的观点。[12]在早期文献中,对大数据的核心在于预测的认识[13]更多地是从思维方式和商业模式层面来讨论大数据的功能和价值,尚未能系统地归纳出大数据的属性,尤其是其法律属性。
[13]同前注[3],维克托•迈尔-舍恩伯格、肯尼思•库克耶书,第16页。二是它通过应用代码或程序自然显示出信息,但信息的生成、传输和储存均体现为通过原始的物理数据来完成。
前者源自信度在统计学上的意义,指测验结果的一致性、稳定性及可靠性,具体到大数据技术对竞争法实施的影响,主要体现为提高竞争法实施的可预测性和可信赖感,在扩展竞争法实施维度和延展竞争法规制环节的同时,利用大数据技术防止滥用竞争法的风险。实践中,经营者(尤其是已在平台经济中占据支配地位的经营者)通过集中拥有大数据资源和技术的其他经营者,会给其他经营者带来难以预估的影响。
客观而言,大数据一词虽广被讨论,但对其具体内涵以及相关概念的特征仍缺乏共识。在此方面不妨可参考韩国对高通案[57]的处理模式,重点关注韩国公平交易委员会(KFTC)对利用优势传导和交叉维持行为组合所结成的反竞争商业模式的规制经验。
[52]其实,作为互联网进阶时代一个不争的事实,大数据已经成为了从事互联网经济的广大经营者——不论是具有市场支配地位的经营者,抑或与之可能产生竞争关系的其他经营者——参与市场竞争的重要组成部分和核心竞争力。法律作为一种调节社会经济生活的外部性手段和方式,也应该且必须注意到纳入其他外部性要素对其自身更新的必要与意义。本文系中国博士后科学基金2015—2017年度国际交流计划派出项目中韩反垄断法实施问题比较研究(20150029)和南开大学跨学科建设项目网络与信息法学的理论与实践(63185030)的阶段性成果。但下列情形除外:(一)经自然人书面同意且在约定范围内公开。
[34] 传统竞争法关注的重点是市场上自由公平竞争秩序的维护与消费者公平交易资格和自由选择机会的实现,在该维度上,隐私安全并不在竞争法适用的视阈之下。参见翟巍:《欧盟谷歌反垄断案》,《网络法律评论》2014年第1期。
实践中单纯依靠对经营者单一行为或特定行为,以及经营者所具市场结构来判断经营者某一时段的市场行为和市场地位是否具有反竞争性的做法已然不能适应现实的需要,也无法准确反映其市场创新与市场垄断之间的敏感界限。以欧盟处理的Google收购DoubleClick案(以下简称谷歌案)为例,谷歌建立的用户数据库不仅包括了用户的IP地址,还包括了小型文本文件(cookie),而该种文件极易受到盗窃、计算机病毒等威胁。
[26]然而,随着互联网经济的高速发展,相关市场及其界定作为竞争规则中核心的基础地位开始受到挑战,尤其是在经营者集中审查案件中不相关市场和未来市场[27]概念开始受到各界关注。尤其是平台经济的野蛮增长,几近疯狂的用户增长和无节制、无规则的数据抓取,造就了大数据在中国以互联网为核心的新经济业态中的优势地位和迅猛发展趋态,大数据技术与资源正在成为中国经济参与世界竞争的核心竞争力之一。
[58]事实上,对于处罚决定书,高通公司一直辩称其单个商业行为,如对SEPs的授权行为并不违反公平、合理、非歧视原则(即FRAND原则),是一种商业习惯和交易惯例,其所要求的手机制造商反向许可专利,强制接受专利打包等条款也可以解释为是出于维护自身知识产权的正当利益等。支持成本效益论者认为,预防原则不仅付出的代价过高因而昂贵,而且不具事实可行性。对此,建议在多部门密切合作之下,尽快出台有关大数据竞争法适用指南,或制定更为广泛的涉及数据行业的竞争法实施规范,将行业标准的执行纳入到竞争法统一适用的范畴之中,尽可能地协同行业发展与综合竞争执法之间的政策性与制度性冲突。可以预见,未来对科技的识别和运用在涉及互联网科技的竞争规制的案件中会越发凸显。
[4]数据有两个重要特征:一是它依赖载体而存在,即它只能依附于通信设备(包括服务器、终端和移动储存设备等),无上述载体,数据便无法存在(尽管云形式打破了传统数据的存储利用方式,但依然离不开相应的载体存储数据)。然而,大数据环境下的平台经营者获取数据是建立在消费者授权基础上的,是其为消费者提供基础性免费服务的对价。
[41]也就是说,由于经营者与竞争规制者所处的立场不同,即便是竞争规制机构可以或者已经发现未来的竞争者构成潜在的(指投机性的)威胁,却苦于没有足够的证据证明市场自由公平的竞争秩序可能因此受到损害,故而也就无法提前规制现在看来不具有危害竞争秩序但未来可能存在极大竞争损害的行为。其二,增进竞争法实施信度,提升和巩固竞争法在维持互联网市场秩序上的基础地位。
[14]同前注[10],Xavier Boutin、Georg Clemens文。但是,通过仔细推演传统的消费者隐私安全法律保护逻辑展开的前提及实际发生的环境不难发现,传统市场上的消费者通常不会授权经营者采集其个人信息,即便是在某些交易服务环节提供了一些基本信息,如姓名、身份证号码、电话号码、邮箱、通讯地址等表面信息,但这种提交呈现为一次性,也就是说,信息不存在持续性更新,不存在对消费者行动轨迹(数据)的不间断记录,也不会使用大数据技术对消费者数据进行高效能分析和衍生利用。

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